출원공개만으로는 아직 특허권이 생기지 않으므로, 등록 전부터 특허권에 기해 경쟁사의 판매를 곧바로 금지시킬 수 있는 것은 아닙니다. 특허권은 설정등록을 해야 효력이 발생하고, 침해금지청구도 특허권자 또는 전용실시권자가 행사하는 권리입니다.
그렇다고 등록될 때까지 아무 조치도 할 수 없는 것은 아닙니다. 출원공개 후 상대방에게 해당 기술이 특허출원된 발명임을 서면으로 경고하고 실시 자료를 보존해 두면, 나중에 특허가 등록된 뒤 일정 기간의 실시에 대해 보상금을 청구할 가능성이 있습니다. 다만 경고장을 보냈다는 사실만으로 침해나 보상 책임이 확정되는 것은 아니며, 최종 등록된 청구범위와 상대 제품의 구성을 대조해야 합니다.
출원공개와 특허등록은 서로 다른 단계입니다
특허출원은 원칙적으로 우선일 또는 출원일부터 1년 6개월이 지난 뒤 특허공보를 통해 공개됩니다. 출원인이 신청하면 그 전에도 조기공개가 가능합니다. 공개공보에는 발명의 설명과 청구범위가 나타나므로 제3자가 기술 내용을 확인할 수 있지만, 공개되었다는 사실 자체가 등록을 뜻하지는 않습니다.
심사에서는 신규성·진보성이나 명세서 기재요건 등이 검토되고, 거절이유에 대응하는 과정에서 청구범위가 달라질 수도 있습니다. 심사를 통과해 특허결정을 받더라도 등록료를 내고 설정등록을 해야 특허권의 효력이 발생합니다. 따라서 공개공보만 보고 '이미 특허받은 기술'이라고 단정하거나, 등록 전 판매행위를 곧바로 특허권 침해라고 확정해서는 안 됩니다.
출원공개는 기술 내용을 세상에 알리는 단계이고, 설정등록은 독점권이 발생하는 단계입니다. 두 시점 사이의 공백을 보완하는 제도가 보상금청구권입니다.
등록 전에는 무엇을 할 수 있나
공개 뒤 서면으로 경고할 수 있습니다
특허법 제65조는 출원공개 후 출원인이 그 발명을 업으로 실시하는 사람에게 특허출원된 발명임을 서면으로 경고할 수 있도록 합니다. 전화로 항의하거나 막연히 '우리 특허를 침해했다'고 말하는 것보다, 공개번호와 대상 제품, 문제 된 기술구성, 경고의 취지를 특정한 문서를 보내고 도달 사실을 남기는 것이 중요합니다.
법은 경고를 받은 사람뿐 아니라 출원공개된 발명임을 알고 업으로 실시한 사람도 보상금 청구의 대상이 될 수 있도록 정합니다. 그러나 상대방이 언제 무엇을 알았는지를 입증하는 일은 쉽지 않습니다. 실무에서는 명확한 서면 경고와 수령 증빙을 갖추는 이유가 여기에 있습니다.
보상금은 등록된 뒤에 청구합니다
보상 대상 기간은 원칙적으로 상대방이 경고를 받았거나 공개된 발명임을 안 때부터 특허권 설정등록일까지입니다. 금액은 그 특허발명의 실시에 대해 합리적으로 받을 수 있는 금액에 상당하는 보상금입니다. 등록 전 매출 전부가 곧바로 손해액이 되거나, 원하는 액수를 정해 청구할 수 있다는 뜻은 아닙니다.
이 청구권은 특허권이 설정등록된 후에만 행사할 수 있습니다. 출원이 포기·무효·취하되거나 거절결정이 확정된 경우에는 처음부터 발생하지 않은 것으로 봅니다. 등록 후에도 특허취소결정이나 원칙적인 무효심결이 확정되면 같은 문제가 생길 수 있습니다. 출원공개와 경고만으로 장래의 보상금이 보장되지 않는 이유입니다.
판매금지와 보상금은 기준 시점이 다릅니다
특허법상 금지청구는 특허권자 또는 전용실시권자가 침해자나 침해 우려가 있는 사람에게 행사합니다. 그러므로 설정등록 전에는 출원인이라는 지위만으로 특허법 제126조의 금지청구권을 곧바로 행사하기 어렵습니다. 등록 뒤에는 계속되는 제조·판매에 대해 금지·예방과 관련 조치를 검토할 수 있지만, 그 전제는 실제로 등록된 특허의 보호범위에 상대 제품이 들어오는지 여부입니다.
특허발명의 보호범위는 청구범위에 적힌 사항에 의해 정해집니다. 제품의 목적이나 외형이 비슷하다는 사정만으로 충분하지 않습니다. 독립항의 각 구성요소가 상대 제품에 존재하는지, 문언상 차이가 있다면 균등 관계를 논할 수 있는지, 실시 주체와 행위가 무엇인지 구체적으로 따져야 합니다.
심사 중 청구범위가 바뀌면 경고도 다시 점검해야 합니다
출원공개 당시 청구항과 최종 등록 청구항이 언제나 같지는 않습니다. 거절이유에 대응해 구성요소를 추가하거나 표현을 바꾸면, 처음 보낸 경고가 어떤 발명을 대상으로 했는지와 상대방이 무엇을 인식했는지가 쟁점이 될 수 있습니다. 특히 보정으로 보호하려는 기술적 범위가 실질적으로 달라졌다면 기존 경고만 믿지 말고 경고의 대상과 내용을 다시 검토해야 합니다.
반대로 청구항이 좁아졌다면 상대 제품이 새 청구범위의 모든 요소를 여전히 충족하는지도 다시 대조해야 합니다. 공개공보의 넓은 청구항에 들어온다는 이유만으로 최종 등록 뒤까지 같은 결론이 유지되는 것은 아닙니다.
경고 전에 먼저 모아야 할 자료
경고장을 서둘러 보내기 전에 상대방의 실시 사실과 기술구성을 재현할 수 있는 자료를 확보해야 합니다. 판매 페이지는 수정되거나 내려갈 수 있고, 제품 사양도 예고 없이 바뀔 수 있기 때문입니다.
권리 자료: 출원번호·공개번호, 공개특허공보, 공개 당시 청구범위, 심사청구와 보정 내역
제품 자료: 정식 구매한 제품 실물, 포장, 설명서, 영수증, 모델명과 제조번호
온라인 자료: 판매 URL, 화면 전체 캡처, 게시·확인 시각, 상세페이지·동영상 원본
거래 자료: 제조자·판매자·수입자 표시, 거래처, 납품 또는 전시 정황
통지 자료: 경고장 최종본, 첨부자료, 발송 방식, 수령인과 도달일을 확인할 자료
제품을 임의로 분해해야 기술구성을 확인할 수 있다면 분해 전후 상태와 절차를 사진·영상으로 남기고, 필요하면 제3자가 확인할 수 있는 방식의 감정이나 증거보전도 검토합니다. 공개된 광고 문구만으로 내부 구성을 단정해서는 안 됩니다.
경고장에는 '특허가 있다'보다 구체적인 대응이 필요합니다
경고장에는 최소한 출원인, 출원번호와 공개번호, 대상 제품 또는 행위, 관련 청구항과 문제 되는 구성, 요구하는 회신이나 자료를 적는 것이 좋습니다. 아직 등록 전이라는 사실과 현재 절차 상태도 정확히 표시해야 합니다. 이미 등록된 것처럼 오해시키는 표현이나 확인되지 않은 형사책임을 단정하는 문구는 협상과 이후 분쟁에서 오히려 부담이 될 수 있습니다.
상대방의 답변을 받으면 판매 중단 여부만 볼 것이 아니라 설계변경 시점, 재고, 납품 수량, 제조·수입 주체와 거래 구조를 확인해야 합니다. 합의가 가능하다면 등록 전 실시와 등록 후 실시를 나누어 라이선스 조건, 정산 기준, 설계변경 확인 방법을 문서로 정할 수 있습니다.
모방을 발견했을 때의 실행 순서
특허정보검색에서 실제 출원공개 여부와 공개일·공개번호를 확인합니다.
상대 제품을 합법적으로 확보하고 판매·광고·제조 주체와 확인 시점을 보존합니다.
공개 청구항의 구성요소와 상대 제품을 표로 대조하되, 추정과 확인된 사실을 구분합니다.
출원 진행 상황과 예상 보정 방향을 함께 보고 서면 경고의 시기와 내용을 정합니다.
경고의 도달 자료와 이후 판매 변화를 계속 기록하고, 등록 뒤 최종 청구범위로 다시 판단합니다.
출원이 아직 공개되지 않았다면 조기공개 신청을 검토할 수 있습니다. 다만 조기공개는 기술을 더 빨리 공개하는 선택이므로, 후속 개량발명과 해외출원 계획, 영업비밀로 남길 부분을 함께 살펴야 합니다. 실시가 계속되고 사업 피해가 커지는 상황이라면 심사청구 여부와 우선심사 대상 가능성도 별도로 검토할 수 있습니다.
등록 전 대응의 목표는 당장 '침해 확정'을 선언하는 것이 아니라, 공개·경고·실시·보정의 시간축을 정확히 만들고 등록 후 행사할 권리를 잃지 않도록 준비하는 데 있습니다.
실제 보상금 청구와 등록 후 금지청구의 가능성은 최종 등록 청구범위, 심사 중 보정, 상대방이 출원공개를 안 시점, 실시 형태와 증거에 따라 달라집니다. 경고장을 보내기 전에는 공개공보와 상대 제품을 청구항 단위로 검토하는 것이 안전합니다.